Expediente de defensa de la competencia
Al Servicio de la Competencia
Josep-Antoni Gràcia Vicente, abogado, en representación de GAUDÍ, domiciliado en Barcelona, plaza de la Sagrada Familia 1, formulo alegaciones contra el Pliego de Concreción de Hechos formulado por el instructor del expediente.
Alegaciones
1. Los hechos no constituyen conductas prohibidas, no afectan al mercado, y su conocimiento está reservado a los tribunales
Según el Pliego de Concreción de Hechos, se habría producido una conducta prohibida por el artículo 1 LDC, al haberse comunicado información técnica por parte de LABERINTO, asesora del Ayuntamiento en el concurso público para la ejecución del polideportivo; a UTE, ganadora del Concurso.
A juicio del Instructor, este supuesto intercambio de información constituiría una conducta prohibida por el artículo 1.1.D LDC:
Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga pro objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en:
d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicios, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.
Para que se pueda aplicar la LDC es preciso que concurran dos circunstancias: Que se incurra en alguna conducta prohibida por el artículo 1, y que ésta impida, restrinja o falsee la competencia en todo o en parte del mercado nacional.^
1.1. Las conductas imputadas no afectan al mercado
Una conducta prohibida que no afecte a todo o parte del mercado nacional, no permite la utilización de los mecanismos de defensa de la competencia previstos en la LDC.
Si aplicamos este principio a los hechos contenidos en el Pliego, veremos que el mercado al que se refiere se restringe exclusivamente a la participación en el concurso público para la construcción del polideportivo. No es aceptable identificar el concurso para construir un polideportivo con el mercado de la construcción, ni local ni estatal.
El concepto de mercado al que se refiere la LDC es amplio y sus mecanismos sólo se pueden poner en marcha cuando una práctica prohibida afecta al mercado en sentido amplio.
En este caso es obvio que el Concurso no constituye por si mismo una parte relevante del mercado afectado, que sería el de la construcción en la comunidad autónoma. El Concurso, por si mismo, no representa un porcentaje significativo del mercado local de la construcción.
Observad que el artículo 5 LDC excluye de la aplicación de la LDC a las denominadas conductas de menor importancia, que el artículo 1 RDC acota a aquéllas que afecten a empresas competidoras con una penetración en el mercado menor del 10%:
A los efectos de lo establecido en el artículo 5 LDC, se entenderán de menor importancia, sin que sea necesaria una previa declaración a tal efecto:
a) Las conductas entre empresas competidoras, reales o potenciales, cuando su cuota de mercados conjunta no exceda del 10% de ninguno de los mercados relevantes afectados.
En el negado supuesto de que pudieseis considerar que el Concurso se equipara al concepto de mercado, al que se refiere el artículo 1 LDC, éste nunca excedería del 10% del conjunto de la contratación del territorio, y la cuota de mercado de las empresas supuestamente concertadas tampoco alcanzan ese umbral.
Sólo por este hecho, la incoación del expediente resulta improcedente, y el Pliego de Concreción de Hechos carece de contenido relevante, a efectos de aplicar los mecanismos de protección de la competencia previstos en la LDC.
1.2. Las conductas imputadas no están prohibidas por la LDC
Si admitiésemos que el Concurso pudiera considerarse aisladamente mercado, a efectos de la LDC, tampoco se habría producido ninguna de las conductas prohibidas por el artículo 1.1.D LCD.^
Observad como lo que se prohíbe es la aplicación de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros. Esta es, en concreto, la imputación del Pliego de Concreción de Hechos. El tipo de la conducta prohibida exige la existencia de empresas que actúen en un mismo mercado, en situación de competencia, y que acuerden aplicar a sus servicios o productos condiciones desiguales, que resulten discriminatorias para otros competidores.
Si aplicáis el tipo prohibitivo a los hechos imputados por el Instructor, veréis que éstos no se adaptan a la tipología de la norma. Si decís que LABERINTO ha filtrado información a la UTE, esto no constituiría un acuerdo para imponer condiciones desiguales para prestaciones equivalentes. Si la imputación fuese cierta, el acuerdo nunca estaría afectando al mercado en la forma prevista por la Norma, ya que esa supuesta filtración de información no se puede, en ningún modo, equiparar a una concertación para manipular los precios de un mercado de referencia. No olvidéis que nos movemos en el marco del derecho administrativo sancionador, en el que no caben las interpretaciones extensivas o analógicas, expresamente prohibidas.
Ni CÍRCULOS ni la UTE se han puesto de acuerdo para que sus servicios se ofrezcan en condiciones desiguales para prestaciones equivalentes a los clientes de las respectivas empresas, de modo que se coloque a éstos últimos en situación de desventaja. Por consiguiente, el Pliego de Concreción de Hechos adolece de falta de tipicidad de la conducta imputada, conforme a los criterios de la LDC.
1.3. Los mecanismos legales idóneos para verificar la legalidad del concurso no son los de la LDC sino el recurso contencioso administrativo
Sostenemos que, a los efectos de la LDC, el Concurso no puede considerarse en sí mismo un mercado, y que las conductas que se imputan a ^LABERINTO y la UTE no están tipificadas en el artículo 1.1.d LDC, por lo que la concurrencia de esas circunstancias impide utilizar los mecanismos de la LDC.
Si se aceptase, a efectos dialécticos, que en el Concurso se hubiesen producido irregularidades por haber circulado información privilegiada, el remedio para corregir esa eventual desviación sería la interposición de un recurso contencioso administrativo ante los juzgados competentes, pero nunca la apertura de un expediente de competencia.
Apunta en este mismo sentido la opinión de Clara Guzmán Zapater, Directora de Investigación de la Comisión Nacional de la Competencia que, en su comunicación al Servicio de la Competencia de la Comunidad Autónoma, dice:
Esto hace que lo realmente cuestionable sea la resolución del concurso adjudicando la obra a la UTE denunciada, pues en el caso de que fuera cierto el intercambio de información, habría resultado beneficiada en detrimento de otros licitadores, lo que, en su caso, podría ser objeto de recurso contencioso administrativo ante el órgano competente por cualquiera de los licitadores que se consideren perjudicados.
La vía del recurso contencioso ha sido iniciada y está en trámite, y ese es el remedio legal adecuado para el control de la legalidad de la adjudicación y la regularidad del Concurso.
Utilizar los mecanismos de la LDC en este caso, no sólo es improcedente y carece de amparo legal, sino que, además, implica abrir un conflicto de jurisdicción entre la Administración y los Tribunales. En la forma en que se concretan los hechos y su calificación legal, se invaden abiertamente competencias, pretendiendo el Servicio de la Competencia de la Comunidad Autónoma investigar, en realidad, la regularidad de la aplicación de la LCSP en un concurso administrativo concreto, competencia exclusiva y excluyente de los tribunales, sin que la cita meramente formal de un inexistente mercado permita absorber competencias constitucionalmente reservadas al Poder Judicial.
GAUDÍ no es parte interesada en el recurso contencioso administrativo, sin embargo cualquiera de las partes personadas debería solicitar del tribunal el requerimiento de inhibición previsto en el artículo 9 LOCJ para poner fin al abuso de jurisdicción que representa la apertura y tramitación de este expediente, cuando los mismo hechos están siendo objeto de discusión ante los Tribunales.
La alegación debe ser estimada, con archivo del expediente respecto de todas las empresas imputadas.^
2. Prescripción
Formulamos esta alegación subsidiariamente respecto de la anterior, por lo que sólo deberéis analizarla si desestimáis la precedente.
El Concurso fue adjudicado a la UTE por acuerdo del Consejo de Administración. Esto presupone que, de ser ciertos los hechos imputados, la supuesta filtración de información se habría producido antes de esa fecha.
El artículo 62 LDC clasifica las infracciones en leves, graves y muy graves y considera graves:
3. Son infracciones graves: a) El desarrollo de conductas en los términos previstos en el artículo 1 de la Ley, cuando las mismas consistan en acuerdos o recomendaciones colectivas, prácticas concertadas o conscientemente paralelas entre empresas que no sean competidoras entre sí, reales o potenciales.
Si nos atenemos a la imputación, se habría infringido el artículo 1.1.d LDC, por lo que los hechos constituirían infracción grave.
El artículo 132 LRJAP dice que las infracciones graves prescriben a los dos años y que el inicio del cómputo es el día en que se cometió la infracción.
Si consideráis que el día de la adjudicación del concurso la imaginaria infracción ya estaba cometida, y comprobáis que la primera notificación a GAUDÍ se produce el día D, veréis que ha prescrito la posibilidad de imponerle cualquier sanción. Y no importa que el procedimiento se hubiese incoado antes, ya que el artículo 132.2 LRJAP dice bien claramente que el plazo de prescripción sólo se considera interrumpido cuando el interesado ha tenido conocimiento de la iniciación del expediente.
Debéis estimar la prescripción respecto de GAUDÍ.^
3. Gaudí no ha incurrido en conductas prohibidas por la LDC
Formulamos esta alegación subsidiariamente respecto de las anteriores, por lo que sólo deberéis analizarla si las desestimáis.
3.1. GAUDÍ no es actor en el mercado de referencia
GAUDÍ no licitó en el Concurso, no formuló oferta, ni participó como miembro de una UTE, ni de cualquier otra forma por la que legalmente pueda considerársela como participante. No ha sido, por consiguiente, un actor en el mercado de referencia, suponiendo que podamos identificar el Concurso con todo un mercado de referencia, como improcedentemente hace el Pliego de Concreción de Hechos.
Los documentos aportados por GAUDÍ demuestran el carácter de su actuación respecto del Concurso: Fue contratada por CÍRCULOS para la redacción de un proyecto. Observad el contrato de prestación de servicios entre CÍRCULOS y GAUDÍ, o las facturas emitidas por GAUDÍ a CÍRCULOS.
La naturaleza de la intervención de GAUDÍ fue, por tanto, absolutamente indirecta, como un simple proveedor de servicios a uno de los participantes en el Concurso. Este tipo de intervención es incompatible con la condición de actor en el mercado de referencia, en el sentido de la LDC, ya que, al no participar en el mercado, GAUDÍ no es susceptible de influir en él y de incurrir en prácticas que tiendan a impedir, restringir o falsear la competencia (artículo 1.1 LDC).
Puesto que GAUDÍ no participó en el concurso, y por tanto en el mercado de referencia, carece de base legal mantenerla como imputada en el Pliego de Concreción de Hechos.^
3.2. GAUDÍ no ha realizado ninguna conducta prohibida por la LDC
El Pliego de Concreción de Hechos deduce la infracción del artículo 1.1.d LDC del hecho de haberse producido —supuestamente— un intercambio de información entre LABERINTO y la UTE.
Observad como el Instructor sólo se refiere a GAUDÍ dos veces en los hechos probados del Pliego de Concreción de Hechos:
GAUDÍ ha participado en la elaboración del proyecto presentado por la UTE (…)
En un antiguo directorio de GAUDÍ denominado FUTURO existía un subdirectorio en el que se guardaban los ficheros relevantes relativos a proyectos y trabajos del Concurso.
Eso es todo.
No imputa a GAUDÍ ninguna otra conducta que no sea exclusivamente la de haber participado en la elaboración del proyecto y tener en sus ordenadores un directorio. Estos hechos no pueden, de ningún modo, considerarse una conducta prohibida por la LDC, ni incursa en el supuesto del artículo 1.1.d, ni es susceptible de impedir, restringir o falsear la competencia.
No hay en los hechos probados ni una sola mención a cualquier conducta de GAUDÍ que pudiera considerarse prohibida o que tenga que ver con un supuesto intercambio de información. El Instructor sólo imputa a GAUDÍ el haber participado en la elaboración del proyecto y tener sus archivos electrónicos en su propio sistema informático.
Solo con esto ya podéis ver que la imputación de GAUDÍ carece de fundamento: El Instructor, en realidad, no sabe porque le mantiene como responsable de una infracción a la libre competencia.
Como GAUDÍ ya ha informado —con total transparencia— su relación con CÍRCULOS se remonta a 1917, cuando el Ayuntamiento convocó un primer concurso y fue contactada para preparar un proyecto. El concurso no se llegó a convocar y el trabajo de GAUDÍ quedó aparcado. Posteriormente, cuando al cabo de los años se vuelve a convocar el concurso, CÍRCULOS de nuevo contacta con GAUDÍ para que redactase el proyecto.
GAUDÍ ni es ni puede ser responsable de que sus trabajos de 1917, o los de 2014, eventualmente hayan circulado, se hayan copiado, difundido o utilizado. No sería más que una consecuencia natural de haberlos realizado y entregado. La circulación y comunicación de todo o parte del trabajo realizado por GAUDÍ no es ni puede ser, en si misma, una conducta prohibida por la LDC, o que se pueda imputar a GAUDÍ.
Debéis dejar a GAUDÍ fuera del expediente porque la simple lectura de los hechos probados implica que no ha incurrido en ninguna de las conductas que prohíbe la LDC.^
Peticiones
Por las alegaciones y los fundamentos legales invocados, os pedimos que:
- Estiméis la alegación de incompetencia del Servicio de la Competencia de la Comunidad Autónoma por razón de la materia, al no afectar los hechos al mercado de referencia, no ser conductas prohibidas por la LDC y estar reservado a los tribunales el conocimiento de eventuales irregularidades del Concurso.
- Subsidiariamente respecto de la anterior petición, estiméis que la acción está prescrita respecto de GAUDÍ.
- Subsidiariamente respecto de las dos anteriores peticiones, que excluyáis a GAUDÍ del expediente, sin declaración de responsabilidad, al no haber realizado ninguna conducta prohibida por la LDC.
Una prestigiosa firma de arquitectos se vió involucrada en un expediente de Defensa de la Competencia. Se trataba de un concurso público para la construcción de un equipamiento deportivo en el que se sospechaba que la contratistas principal había tenido información privilegiada. Los arquitectos eran totalmente ajenos al concurso para contratar al contratista principl. Estas son las alegaciones que presenté y qu fueron estimadas, archivando el expediente respecto de mi cliente.