Sanció per apartament turístic

La Generalitat va sancionar un ciutadà de Barcelona amb 30.000€ per llogar un apartament turístic sense llicència d'ús turístic. La denúncia es basava en un informe de l'Ajuntament de Barcelona, però cap funcionari no havia verificat pas realment l'activitat, ni havia visitat la finca, ni comprovat el lloguer efectiu a cap turista. La denúncia es fonamentava en un anunci publicat a AIRBNB i en les dades cadastrals.

El Jutge va tombar la sanció, en considerar que no s'havia demostrat l'activitat.

Al Jutjat

Carmen Rami Villar, procuradora[1] de Leoncio Vicente Pardos, domiciliat a Báguena (Teruel), carrer Castillo s/n, sota la direcció de l’advocada Laura García[2], interposo recurs contenciós administratiu abreujat contra la resolució de la Directora General de Turisme de la Generalitat de Catalunya, que desestima el recurs d’alçada presentat contra la resolució del Subdirector General d’Ordenació Turística, que va sancionar amb 30.000€.

1. Fets

1. Els noms, les dates i els llocs no són reals per preservar les dades personals. El Recurrent és propietari de l’habitatge del carrer Montsià 9, de Mata-redona.  
2. Els Serveis d’Inspecció de l'Ajuntament de Barcelona comproven que, al lloc www.airbnb.cat, apareix informació sobre oferta de lloguer d’un habitatge a Mata-redona, sense identificació de carrer, número, propietari, o identitat de qui o per compte de qui es publica la informació.
3. Els funcionaris, a través de googlemaps, dedueixen que l’habitatge informat és el del carrer del Montsià 9, de Mata-redona i, consultades les dades cadastrals, veuen que és propietat del Recurrent.
4. L’Instructor de l’expedient proposa una sanció de 30.000€ per activitat turística en infracció de l’article 36.a de la Llei 13/2002, de Turisme de Catalunya.
5. El Recurrent presenta al·legacions sobre la base que l’habitatge no és l’identificat i, subsidiàriament,  manca de tipicitat dels fets.
6. la Generalitat sanciona el Recurrent amb 30.000€.
7. El Recurrent presenta recurs d'alçada que li és desestimat.

2. Dret

2.1. Competència

Són competents territorialment els Jutjats de Barcelona i funcionalment els de la jurisdicció contenciosa administrativa, atès que impugnem un acte d’un servei de la Comunitat Autònoma de Catalunya que radica a la demarcació d’aquest Jutjat (article 8.1 LRJCA[3]).

2.2. Procediment

El recurs s’haurà de tramitar per les normes del procediment abreujat, atès que la quantia no supera els 30.000€, d’acord amb el que estableix l’article 78.1 LRJCA.

2.3. Quantia

La quantia del recurs és de 30.000€, import de la sanció imposada.

2.4. Dret material

2.4.1. Nul·litat de l’acte administratiu per manca de prova

Le resolució es basa en el procés deductiu emprat pels agents de la inspecció que a través de googlemaps creuen identificar la finca propietat del Recurrent.

A partir de l’informe de la inspecció, l’instructor de l’expedient vincula erròniament la propietat del Recurrent Pardos amb un habitatge que no resta identificat en l’anunci que dona origen als fets, atès que no hi consta cap adreça, ni fotografia de la façana, o de la finca, que permeti la seva identificació indubitada. Com a element identificador, l’expedient cita únicament el mosaic, en forma de dofí, de la piscina, considerant igualment com a “prova irreversible de que la finca identificada a l’informe d’inspecció és la que es publicita a la web; i que aquesta pertany a la recurrent, el fet de que en data 15 de maig la recurrent fes la comunicació d’inici d’activitat d’habitatge d’us turístic de la mencionada finca davant de l’ajuntament de Mata-redona”.

Els arguments no poden ser emparats atès que són simples deduccions basades en elements indiciaris i circumstancials; i no resulten d’una activitat del funcionari sobre el terreny que permeti la certesa que la finca informada i la de la Recurrent són la mateixa. La presumpció de veracitat dels agents no empara les deduccions subjectives, les opinions o les inferències. El mosaic en forma de dofí de la piscina no és un element de identificació inequívoc atès que, com demostrem amb proves al nostre escrit d’al·legacions, hi ha altres finques a Mata-redona amb el mateix mosaic en forma de dofí a la piscina (veure document 3). Tot i que l’expedient cita d’altres elements que han permès la identificació de la finca no ens diu quins són, ni fonamenta com ha fet la identificació. L’argument que, posteriorment, Leoncio Vicente Pardos hagi comunicat inici d’activitat d’habitatge turístic no és prova inequívoca que permeti deduir que la finca informada a internet és la de la Recurrent.

En dret administratiu sancionador cal exigir una estricta observança de les regles que estableixen la relació de causalitat entre els elements de fet, les interpretacions i l’aplicació de la legalitat; i en aquest cas, manquen proves suficients per afirmar la identitat entre la finca informada a internet i la del carrer del Montsià  9, de Mata-redona.

El motiu ha de ser estimat, atès que no consta la identitat entre la finca del Recurrent i la informada a internet, sense que la presumpció de veracitat apliqui, atès que la informació utilitzada per l’Instructor ha estat extreta íntegrament d’internet, sense comprovació personal sobre el terreny.

2.4.2. Subsidiàriament: Nul·litat de la sanció per manca de legitimació passiva del Recurrent

Subsidiàriament, i pel cas que consideréssiu que de l’expedient resulta identitat entre finca informada en internet i finca de la Recurrent, aquesta tampoc no seria responsable perquè se la vincula amb uns fets que li son aliens, atès que no consta a l’expedient administratiu que hagi publicat, ni autoritzat la publicació, de cap informació a internet. Al lloc web airbnb.cat no consten dades de contacte, ni del propietari; i al lloc web tripadvisor.es només consta un telèfon d’una tal Stella, sense que els Agents hagin comprovat o verificat la seva identitat, ni que sigui administradora o apoderada del Recurrent. Cal recordar l’existència dels denominats agregadors d’internet, webs que es dediquen a recopilar i difondre links sense autorització, consentiment o coneixement del interessats.

L’article 130.1[4] de la Llei 30/1992 estableix la necessitat de nexe causal entre la conducta infractora i el subjecte passiu de la sanció i l’article 137.1[5] fa extensiva la presumpció d’innocència al dret administratiu sancionador. Per tal de poder destruir la presumpció d’innocència cal de càrrec suficient que permeti mantenir la imputació de la infracció. S’aplica, doncs, al dret administratiu sancionador els principis que regeixen el dret penal[6].

No hi ha a l’expedient prova que permeti establir el nexe causal entre la informació publicada a internet i una activitat del Recurrent que permeti imputar-li responsabilitat, el motiu ha de prosperar i comporta la declaració de nul·litat de l’acte administratiu.

2.4.3. Subsidiàriament: Nul·litat de la sanció per inexistència del fet il·lícit

Subsidiàriament respecte dels anteriors motius, i suposant que: a) l’anunci correspongués a la finca i; b) que hagués estat publicat per Leoncio Vicente Pardos, es donaria un cas de manca de tipicitat dels fets constatats en relació amb la conducta interdita per la llei.

L’article 66[7] del RD 159/2012 defineix què és un habitatge d’ús turístic; el 88.a[8] que és falta greu exercir activitats o prestar serveis turístics sense complir les obligacions; el 36.a[9] que cal comunicar l’activitat simultània o prèviament a l’inici de l’activitat.

Per tant, per a que es doni aquesta infracció cal cedir l’habitatge, de forma reiterada, i rebre una contraprestació a canvi (article 66). Sense aquesta activitat de cessió no es compleix el tipus de la infracció. La Llei no sanciona anunciar un habitatge per Internet, sinó cedir a tercers, a canvi de contraprestació sense, prèviament o simultània, haver fet la comunicació a l’Ajuntament. Perquè es doni infracció cal un requisit essencial: que a l’habitatge s’hagi iniciat o prestat serveis d’allotjament turístic en la data en que es produeix la sanció (article 88.a).

No es suficient per entendre que s’ha exercit l’activitat que hi hagi un anunci a Internet i dos comentaris, cal constatar l’exercici d’activitat turística efectiva. La resolució s’empara en la presumpció de veracitat del funcionari, però recordeu que tota l’activitat provatòria de l’expedient es fa per simples indicis subjectius, feta des d’un despatx amb mitjans purament telemàtics, i sense comprovació sobre el terreny de la realitat d’una eventual cessió d’ús a canvi de contraprestació. Cal que recordem que la presumpció de veracitat no inclou deduccions, apreciacions, hipòtesi o judicis de valor dels funcionaris, només els fets efectiva i personalment constatats[10].

El motiu ha de prosperar, anunciar no està tipificat, i a l’expedient no consta, ni indiciàriament, que la Recurrent hagi efectivament cedit la seva propietat a canvi de contraprestació, pel que la resolució sancionadora és nul.la, en no ser els fets imputats constitutius de cap mena d’infracció.

2.4.4. Subsidiàriament: Graduació de la sanció

Subsidiàriament, i per a l’improbable cas de que desestimeu els tres motius anteriors, plantejo la manca de proporcionalitat de la sanció en relació amb els fets imputats, el que comportaria que, conforme a l’article 94, en relació amb el 93 LTC[11], la sanció hagués de ser aplicada en la quantia mínima de 3.001€, atès que:

• No s’ha causat cap perjudici a usuaris turístics, ni hi ha cap afectat.
• No consta la obtenció de cap benefici, ni el volum econòmic, ni la situació financera del subjecte turístic.
• La categoria de l’establiment permet imposar la sanció en el seu grau mínim.
• No hi ha reincidència.
• Durant la tramitació de l’expedient s’ha reparat l’anomalia que n’ha originat la incoació.
• No hi ha hagut dolo o intencionalitat.
• Els fets són d’escassa transcendència social.

2.5. Costes

Les costes hauran d’imposar-se conforme al principi de venciment, conforme a l’article 139 LRJCA.

3. Peticions

Pels fets i el dret anteriors, demano que, desprès dels tràmits del cas, dicteu sentència per la que declareu la nul·litat de la resolució de la Directora General de Turisme de la Generalitat de Catalunya, que desestima el recurs d’alçada presentat contra la resolució del Subdirector General d’Ordenació Turística, que va sancionar amb 30.000€ el Recurrent, amb imposició de costes a l’Administració demandada.  Subsidiàriament demano que en declareu la nul·litat parcial, en la mesura que la sanció imposada excedeixi els 3.001€, sense costes.

4. Suspensió de l'executivitat

L’art. 111.2[12] LRJPAC permet de suspendre l’execució de l’acte impugnat quan l’execució podrà causar perjudicis de difícil reparació, si la impugnació es fonamenta en causa de nul·litat de ple dret.

En aquest cas es compleixen els dos requisits, atès que:

• Una sanció com la imposada descapitalitzaria el Recurrent i l’abocaria a presentar concurs de creditors per poder superar la manca de tresoreria que comportaria el pagament de la sanció. Adjunto declaració d'IRPF i justificant de cobrament de pensió de jubilació.
• El recurs es fonamenta en la nul·litat de ple dret de l’acte administratiu impugnat.

Demano del Jutjat que, d’acord amb els articles 129 i següents LRJCA[13], en relació amb l’article 111.2 LRJPAC, decreteu la suspensió de l’execució de l’acte administratiu impugnat mentre no es dicta sentència ferma.

[1] Segons apoderament apud acta que es ratificarà per compareixença davant del Secretari Judicial.

[2] Advocada del Col·legi d'Advocats de Barcelona.

[3] Llei 29/1998, de 13 de juliol, reguladora de la Jurisdicció Contenciós administrativa.

[4] Article 130.- Responsabilitat. 1. Només poden ser sancionades per fets constitutius d’infracció administrativa les persones físiques o jurídiques que en resultin responsables, encara que només sigui per simple inobservança.

[5] Article 137.- Presumpció d’innocència. 1. Els procediments sancionadors han de respectar la presumpció de no existència de responsabilitat administrativa mentre no es demostri el contrari.

[6] Sentencia de 14 de març de 2003 del TSJ de Madrid: “Convé recordar l'existència d'una reiterada doctrina del Tribunal Constitucional (Sentències de 21 de gener de 1987, EDJ 1987/1 21 gener 1988 EDJ 1988/319 i 6 de febrer de 1989) i del Tribunal Suprem (Sentències de 21 de setembre de 1981, 26 maig de 1987, EDJ 1987/413620 de desembre de 1989 EDJ 1989/11553 i 3 juliol 1990 EDJ 1990/7129) que proclama que els principis inspiradors d'ordre penal són d'aplicació, amb certs matisos, al dret Administratiu Sancionador, i, això, tant en un sentit material com formal o procedimental (...). En conseqüència, la responsabilitat administrativa no pot assentar-se en una absència de certesa plena sobre els fets imputats, ja que tota sanció s'ha de recolzar en una activitat probatòria de càrrec o de demostració de la realitat de la infracció que es reprimeix, sense la qual la repressió mateixa no és possible -Sentències del Tribunal Constitucional d'11 de març de 1985, EDJ 1985-1939 11 febrer 1986 i 21 de maig de 1987- EDJ 1987-1965 i, això, perquè al beneficiar la presumpció d'innocència acord amb el article 24.2 de la Constitució EDL 1978/3879 a l'administrat en l'àmbit de la potestat sancionadora de l'Administració, ha declarat la Sentència del Tribunal Constitucional de 8 de març de 1985, EDJ 1985-1937 que aquesta presumpció no pot entendre reduïda a l'estricte camp l'enjudiciament de conductes presumptament delictives, sinó que ha de presidir també l'adopció de qualsevol resolució o conducta de les persones de l'apreciació derivi un resultat sancionador o limitador dels seus drets, comportant el dret a la presumpció d'innocència que la sanció estigui retreta, que la càrrega de la prova correspongui a qui acusa, sense que ningú estigui obligat a provar la seva pròpia innocència i que qualsevol insuficiència en el resultat de les proves practicades, lliurement valorat per l'òrgan sancionador, s'ha de traduir en un pronunciament absolutori, (...) "

[7] Art. 66. Definició i àmbit d’aplicació: 1. Tenen la consideració d’habitatge d’us turístic aquells que són cedits pel seu propietari, directament o indirectament, a tercers, de forma reiterada i a canvi de contraprestació econòmica, per a una estada de temporada, en condicions d’immediata disponibilitat i amb les característiques que estableix aquest Decret.

[8] Article 88.a: Exercir activitats o prestar serveis turístics sense complir les obligacions que estableix l’art. 36.a o sense disposar de l’habilitació a que fa referencia l’art. 65.

[9] Article 36. a) Formalitzar amb dades certes i fidedignes les comunicacions i les declaracions responsables requerides, disposar de les autoritzacions i les inscripcions que, en funció de llurs característiques, els siguin exigibles en aplicació de la legislació vigent per a iniciar i desenvolupar llur activitat, i comunicar a l’Administració els canvis que es produeixin en les dades facilitades.

[10] En aquest sentit, la Sentencia de 18 de gener de 2002 del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, sala de lo Contenciós Administratiu, secció 5ª apunta que: La presumpció de veracitat, amb força probatòria, que la jurisprudència del Tribunal Suprem atribueix als informes dels agents de l'autoritat i dependents administratius en respondre a una realitat apreciada directament pels agents, arriba als fets apreciats o constatats materialment pel funcionari intervinent com a resultat de la seva pròpia i personal observació o comprovació (autenticitat material), no a les deduccions, apreciacions, conseqüències, hipòtesis o judicis de valor que pugui realitzar aquest funcionari, quedant per descomptat excloses de la presumpció d'autenticitat i veracitat de l'Acta les meres opinions o conviccions subjectives de l'agent.

[11] Llei 13/2002, de 21 de juny, de Turisme de Catalunya.

[12] Llei de Règim Jurídic de les Administracions Públiques , article 111.2: a) Que l’execució pugui causar perjudicis de reparació impossible o difícil. b) Que la impugnació es fonamenti en alguna de les causes de nul·litat de ple dret que preveu l’article 62.1 d’aquesta Llei.

[13] Llei Reguladora de la Juridicció Contencioso-administrativa.